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互联网平台反垄断指南来了!要求二选一、大数据杀熟可能被认定垄断

2020-11-10 12:20互联网 人已围观

简介近期,有关加强我国互联网和科技行业监管的消息连绵不绝,而国家市场监管总局今早(11月10日)发布的一则征求意见稿,更是有如石破天惊。 这则《关于平台经济领域的反垄断指南...

近期,有关加强我国互联网和科技行业监管的消息连绵不绝,而国家市场监管总局今早(11月10日)发布的一则征求意见稿,更是有如石破天惊。

这则《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》直指抖音、阿里巴巴、腾讯、美团等各大互联网平台。

按照国家市场监管总局的介绍,此次发布征求意见稿,主要目的是“为了预防和制止平台经济领域的垄断行为,引导平台经济领域经营者依法合规经营,促进线上经济持续健康发展”。

征求意见稿提出了一个重要原则——营造公平竞争秩序:

为此,依据《中华人民共和国反垄断法》的相关规定,征求意见稿从“垄断协议”“滥用市场支配地位行为”“经营者集中”“滥用行政权力排除、限制竞争”这四个方面作为切入点,定义了何谓平台经济领域的垄断行为。 

通俗来说,平台要求商家“二选一”、对消费者进行大数据“杀熟”,利用规则、算法、技术、流量分配等无正当理由拒绝进行交易,明显低于或高于其他平台在相似条件下的商品,低成品销售,或者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式限定交易,都有可能被认定为存在垄断行为。

住得注意的是,征求意见稿明确指出,涉及协议控制(VIE)架构的经营者集中,属于经营者集中反垄断审查范围。

在上述意见征求稿发布之前的11月6日,市场监管总局、中央网信办、税务总局三部门联合召开规范线上经济秩序行政指导会,邀请京东、美团、阿里巴巴、字节跳动、滴滴、快手、拼多多等27家主要互联网平台企业代表参会,会议要求互联网平台企业依法合规经营,强化自我约束,共同促进线上经济健康规范发展。

当天,市场监管总局官网还发布一则通报,特别指出在“双十一”促销期间,强迫商家“二选一”等竞争失序问题突出。

依照征求意见稿,平台经济领域的垄断协议主要是指平台经营者、平台内经营者排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。协议、决定可以是书面、口头等形式。其他协同行为是指经营者虽未明确订立协议或者决定,但实质上存在协调一致的行为。

平台经济领域的垄断协议可以分为横向垄断协议和纵向垄断协议。

如果具有竞争关系的平台经济领域经营者通过利用数据和算法实现协调一致行为、利用技术手段进行意思联络、利用平台收集或者交换价格、销量等敏感信息等等一些方式,达成固定价格、分割市场、限制产(销)量、限制新技术(产品)、联合抵制交易等协议,就会被认定为横向垄断协议。

如果平台经济领域经营者与交易相对人通过利用技术手段对价格进行自动化设定、利用平台规则对价格进行统一、利用数据和算法对价格进行直接或间接限定、利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式限定其他交易条件,排除、限制市场竞争等方式,达成固定转售价格、限定最低转售价格等协议,就会被认为是纵向垄断协议。

此外,如果平台经营者与交易相对人达成排他性协议,可能被认定为其他垄断协议。

对于平台是否构成滥用市场支配地位行为,征求意见稿提出,首先界定相关市场,分析经营者在相关市场是否具有支配地位,再根据个案情况具体分析是否构成滥用市场支配地位。

谈及具体的界定指标,首先是确定市场份额,可以考虑交易金额、交易数量、用户数、点击量、使用时长或者其他指标在相关市场所占比重,同时考虑该市场份额持续的时间。

还要分析相关市场竞争状况,考虑因素包括:相关平台市场的发展状况、现有竞争者数量和市场份额、平台竞争特点、平台差异程度、规模经济、潜在竞争者情况等。

其次是考虑经营者控制市场的能力,包括控制上下游市场的能力,阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力,相关平台经营模式、网络效应,以及影响或者决定佣金、流量或者其他交易条件的能力等。

再者是判断经营者的财力和技术条件,考虑因素包括投资者情况、资产规模、盈利能力、融资能力、技术创新和应用能力、拥有的知识产权、掌握和处理相关数据的能力,以及该财力和技术条件能够以何种程度促进该经营者业务扩张或者巩固、维持市场地位等。

还包括其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度,具体考量因素有:其他经营者与该经营者的交易关系、交易量、交易持续时间,锁定效应、用户黏性,以及其他经营者转向其他平台的可能性及转换成本等。

意见稿还提出,需要其他经营者进入相关市场的难易程度,可以考虑平台规模效应、资金投入规模、技术壁垒、用户多栖性、数据获取成本、用户习惯等。

值得一提的是,意见稿还特意提出了不公平价格行为,包括平台给出的价格是否明显高于或者明显低于其他平台经济领域经营者在相同或相似市场条件下或区域的同种商品或者可比较商品的价格,在成本基本稳定的情况下是否超过正常幅度提高销售价格或降低购买价格,以及销售商品提价幅度是否明显高于成本增长幅度,或者采购商品降价幅度是否明显低于成本降低幅度。

低于成本销售也可能会被认为是滥用市场支配地位的行为,即没有正当理由,以低于成本的价格销售商品,排除、限制市场竞争。意见稿称,分析是否构成低于成本销售时,一般重点考虑平台经营者是否以低于成本的价格排挤具有竞争关系的其他平台经营者,以及是否在将其他平台经营者排挤出市场后,将价格提高并不当获利等情况。

无正当理由拒绝与交易相对人进行交易,排除、限制市场竞争,也可能被认为是滥用市场支配地位的行为。这包括:在平台规则、算法、技术、流量分配等方面设置限制和障碍,使交易相对人难以开展交易;拒绝与交易相对人开展新的交易;停止、拖延、中断与交易相对人的现有交易等。

限定交易也被意见稿所覆盖,主要是指无正当理由对交易相对人进行限定交易,排除、限制市场竞争。比如:要求交易相对人在竞争性平台间进行“二选一”;限定交易相对人与其进行独家交易;限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易;限定交易相对人不得与特定经营者进行交易。

分析是否构成限定交易主要考虑两种情形,一是平台经营者通过搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制,二是平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制。

征求意见稿还提出了差别待遇,是指无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇,排除、限制市场竞争,考虑的因素包括:基于大数据和算法,根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等,实行差异性交易价格或者其他交易条件;基于大数据和算法,对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件;实行差异性标准、规则、算法;实行差异性付款条件和交易方式。

这主要是针对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织而设定的。

上述单位如果存在以下行为,可能会被认为构成滥用行政权力排除、限制竞争行为:限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的平台经济领域经营者提供的商品;对外地平台经济领域经营者设定歧视性标准、实行歧视性政策,采取专门针对外地平台经济领域经营者的行政许可、备案,或者通过软件、互联网设置屏蔽等手段,阻碍、限制外地平台经济领域经营者进入本地市场,妨碍商品在地区之间的自由流通;以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式,排斥或者限制外地平台经济领域经营者参加本地的招标投标活动;对外地平台经济领域经营者实行歧视性待遇,排斥、限制或者强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构等。

以下为《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》全文:

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